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　　狗不理之爭

　　天津狗不理集團有限公司訴濟南市大觀園商場天豐園飯店侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案

　　關(guān)注點：1.行為人將他人已經(jīng)注冊的服務(wù)商標(biāo)相同或相近似的文字用作其商品名稱使用，是否構(gòu)成侵權(quán)？2.在先權(quán)利人能否將與馳名商標(biāo)相同或相近似的文字突出使用，且用于廣泛宣傳？

　　　1994年10月7日，天津狗不理包子飲食(集團)公司(后變更為天津狗不理集團有限公司)在國家工商行政管理局商標(biāo)局注冊了“狗不理”文字商標(biāo)。1999年，該商標(biāo)被國家工商局認定為馳名商標(biāo)。2006年4月，天津狗不理集團有限公司以濟南天豐園飯店侵權(quán)為由起訴到法院，請求判令被告停止侵權(quán)，公開道歉，賠償經(jīng)濟損失26.5萬元。

　　　被告天豐園飯店辯稱，被告是提供餐飲服務(wù)的國有企業(yè)，在自己的經(jīng)營場所內(nèi)使用“狗不理”作為服務(wù)項目灌湯包的服務(wù)標(biāo)識，并且在冠以天豐園飯店的字號下使用，與原告的區(qū)別十分明顯，對服務(wù)對象不會產(chǎn)生誤認。濟南的老食客都知道濟南大觀園的狗不理包子是濟南著名小吃，早在上世紀(jì)四十年代就存在，從來沒有人認為濟南的狗不理灌湯包與天津的狗不理包子有關(guān)系。被告在自己的經(jīng)營場所內(nèi)使用“狗不理”作為灌湯包的服務(wù)標(biāo)識從1979年開始，已連續(xù)使用20多年，而原告的商標(biāo)是在1994年注冊，依我國有關(guān)商標(biāo)法律，連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或類似的服務(wù)上已注冊的服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的，可以繼續(xù)使用的規(guī)定，被告認為，原告所訴商標(biāo)侵權(quán)于法無據(jù)，應(yīng)予駁回。

　　　濟南市中院經(jīng)審理認為，本案爭議焦點在于被告在經(jīng)營中使用有關(guān)“狗不理”包子等標(biāo)識并進行宣傳的行為性質(zhì)，是否侵犯了原告的“狗不理”服務(wù)商標(biāo)。法院認為，被告未超出原有地域和服務(wù)項目，也未使用原告對于“狗不理”商標(biāo)的特定書寫方式。一審判決駁回原告訴請。

　　　天津狗不理不服，上訴到山東省高院。二審認為，天豐園飯店開業(yè)以來提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，并非是在天津狗不理集團商標(biāo)注冊并馳名后為爭奪市場才故意使用“狗不理”三字，并沒有違背市場公認的商業(yè)道德�？紤]到“狗不理”是馳名商標(biāo)，被告將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，可能誤導(dǎo)普通消費者。因此，終審撤銷一審判決，判令被告停止在宣傳牌匾、墻體廣告和其他形式中使用“狗不理”三字進行宣傳；駁回原告的其他訴請。

　　如何依法加強保護

　　　認定馳名商標(biāo)的主要目的是依法加強馳名商標(biāo)保護，《征求意見稿》針對實踐中反映的突出問題，對于加強保護的有關(guān)問題作出了規(guī)定。

　　關(guān)于馳名商標(biāo)的舉證問題

　　　馳名商標(biāo)是被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為是否成立的法律要件事實，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告對其主張的商標(biāo)馳名事實負舉證責(zé)任。但是，考慮到認定馳名商標(biāo)的舉證一般較為復(fù)雜，對于曾被認定過的馳名商標(biāo)等特殊情形，為有利于保護權(quán)利人的權(quán)利，《征求意見稿》又作出了減輕舉證責(zé)任等特殊規(guī)定。

　　　對于在其他案件中曾被法院認定過的馳名商標(biāo)，或者曾被商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會認定的馳名商標(biāo)，在對方當(dāng)事人不持異議的情況下，可以直接認定，但如果法院另有證據(jù)(如依職權(quán)調(diào)取的證據(jù))推翻該事實，仍以實際情況為準(zhǔn)，以便于審理法院加強對于該商標(biāo)馳名情況的審查等。而且，對于對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由在第二審程序中才提出異議的情形，考慮此類商標(biāo)構(gòu)成馳名的蓋然性較高的實際，《征求意見稿》第六條第三款規(guī)定由該當(dāng)事人舉證�？紤]到商標(biāo)馳名情況具有動態(tài)性，可能因時間和市場等情況的變化而變化，以及為防止當(dāng)事人在馳名商標(biāo)認定中“串通”造假，《征求意見稿》第六條第四款規(guī)定，除上述情況外，馳名商標(biāo)的認定不適用自認規(guī)則，對方當(dāng)事人對于馳名商標(biāo)的認可，并不免除原告的舉證責(zé)任。

　　　馳名商標(biāo)之間的馳名程度是有差別的，有些“超級”馳名商標(biāo)可能達到了家喻戶曉、眾所周知的程度，如海爾、可口可樂商標(biāo)，對于這些除相關(guān)公眾以外的社會公眾都廣泛知曉的商標(biāo)，不應(yīng)再要求進行繁瑣的舉證，應(yīng)當(dāng)有限度地引入司法認知，減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任。據(jù)此，《征求意見稿》第七條作出了相應(yīng)的規(guī)定。

　　關(guān)于損害后果的界定

　　　考慮到對于注冊的馳名商標(biāo)所給予的是在不相同和不相類似的商品上的跨類保護，商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”，不應(yīng)簡單地從一般商標(biāo)侵權(quán)的市場混淆意義上進行理解，通常都涉及因誤導(dǎo)相關(guān)公眾而減弱其顯著性或者貶損其聲譽，因而《征求意見稿》第八條對此進行界定。這種界定更符合此類馳名商標(biāo)的司法保護實際，更利于加強馳名商標(biāo)的保護。當(dāng)然，這種界定直接涉及到跨類保護的范圍，故第八條第二款要求“使相關(guān)公眾對商品或者其經(jīng)營者產(chǎn)生相當(dāng)程度的聯(lián)系”，而不能是程度不高的“聯(lián)想”，且第九條還要求考慮馳名商標(biāo)的顯著性和在被控侵權(quán)商品中的知名度。這些限定便于審判實踐中準(zhǔn)確把握跨類保護的范圍，避免使跨類保護成為“全類保護”，從而使跨類保護更符合立法意圖。

　　構(gòu)成侵犯馳名商標(biāo)的注冊商標(biāo)，法院可判決禁止使用

　　　對于搶注他人在先未注冊或者注冊的馳名商標(biāo)的注冊商標(biāo)，給予馳名商標(biāo)所有人禁止其使用的民事救濟，符合商標(biāo)法第十三條規(guī)定關(guān)于“禁止使用”的規(guī)定精神，符合馳名商標(biāo)保護實際，也有利于加強馳名商標(biāo)保護，故《征求意見稿》第十條對此作出了規(guī)定。

　　　基于同樣的精神，原告以被告商標(biāo)侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由提起訴訟，倘若被訴侵權(quán)商標(biāo)系被告在先使用而被原告搶注了的商標(biāo)，被告當(dāng)然應(yīng)當(dāng)有權(quán)以此為由進行抗辯，并可以提出禁止原告使用其注冊商標(biāo)的反訴。(劉嵐）