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　　2009年10月，一則關(guān)于谷歌數(shù)字圖書館侵犯版權(quán)的新聞在中國各路媒體迅速傳播，幾乎一夜之間便成了家喻戶曉的“事件”。大多數(shù)人士認(rèn)為，谷歌未經(jīng)許可而將大量受保護(hù)的作品進(jìn)行數(shù)字化，而且事后拋出了一個所謂的“和解協(xié)議”，屬于強(qiáng)盜式的侵權(quán)行為。

　　2009年10月29日，谷歌圖書搜索戰(zhàn)略合作部亞太區(qū)首席代表ErikHartmann飛抵北京，并于第二天通過媒體對事件作出首次正式回應(yīng)。在他看來，谷歌利用數(shù)字技術(shù)掃描出版物獲得了出版物擁有者———圖書館的授權(quán)，而且掃描后并沒有將全文放在互聯(lián)網(wǎng)上供網(wǎng)民閱覽或下載，而是僅僅通過“谷歌圖書”網(wǎng)站提供書目搜索及摘要顯示，因而不涉及版權(quán)問題。另據(jù)ErikHartmann所稱：谷歌之所以承諾向每一部主要作品的權(quán)利人賠償60美元，并不表示其認(rèn)為自己的行為構(gòu)成了侵權(quán)，更不等于其已經(jīng)同意給予權(quán)利人法律上的賠償；其這樣做的原因只是不愿意花費(fèi)時間去應(yīng)付沒完沒了的訴訟。

　　截至11月初，筆者還沒有看到國人對ErikHartmann言論的反應(yīng)，但可以想見，ErikHartmann來京后的首次“回應(yīng)”將招致更加激烈的批判，因為稍懂著作權(quán)法的人都知道：除法律明確規(guī)定的“合理使用”、“法定許可”等情形外，谷歌“未經(jīng)許可的復(fù)制”的行為已是侵權(quán)行為，而不論復(fù)制者復(fù)制作品的目的如何。ErikHartmann關(guān)于谷歌掃描圖書與版權(quán)無關(guān)的言論顯然是荒唐可笑的。

　　由于各方人士已經(jīng)就這一事件發(fā)表了太多的專業(yè)的和非專業(yè)的見解，本文無意再討論事件本身的是與非，而是想借此機(jī)會和大家一起輕松地思考一下事件之外的幾個問題。

　　其實，谷歌利用數(shù)字技術(shù)掃描出版物并因而引發(fā)訴訟早已不是什么新聞。2005年9月20日，美國作者協(xié)會(TheAuthorsGuild)與出版商聯(lián)合會(ThePublishers’Association)及部分個體權(quán)利人向美國紐約州聯(lián)邦南區(qū)法院提起訴訟，指控谷歌公司未經(jīng)許可而通過數(shù)字化的方式復(fù)制了其享有版權(quán)的圖書、插入內(nèi)容，并將其顯示在互聯(lián)網(wǎng)上，侵犯了他們的版權(quán)。案件名稱及編號為：TheAuthorsGuild，Inc.，etal.v.GoogleInc.，CaseNo.05CV8136(S.D.N.Y。)。

　　經(jīng)過3年的討價還價，至2008年10月，由律師MichaelJ.Boni等人代表的原告與被告谷歌公司達(dá)成初步和解協(xié)議。2008年11月17日，紐約南區(qū)法院初步批準(zhǔn)了該和解協(xié)議，同時確定將于2009年6月11日舉行“公正性(fairness)”聽證會。后來由于美國政府部門的反壟斷調(diào)查等事項的耽擱，2009年7月2日，法院再次將“公正性”聽證會的時間確定為2009年10月7日。2009年9月24日，原告方以初步和解協(xié)議缺乏可操作性為由要求取消“公正性”聽證會；被告方未表示反對。因此，法院決定取消聽證會，改為案件進(jìn)程協(xié)商會。協(xié)商的結(jié)果是，為了盡快了結(jié)已經(jīng)拖延了4年之久的案件，法院將于2009年11月6日對經(jīng)過修訂的和解協(xié)議進(jìn)行最后的審理，以便判決是否準(zhǔn)許。

　　由此可知，谷歌利用數(shù)字技術(shù)掃描出版物，以及因此成為被告，并最終與原告達(dá)成和解等事件都已經(jīng)是“過去時”的新聞。說實話，在互聯(lián)網(wǎng)如此發(fā)達(dá)的今天，谷歌事件最近才在中國成為“爆炸性新聞”有些令人費(fèi)解。

　　和解結(jié)案，別無選擇

　　“和解協(xié)議(settlementagreement)”是由谷歌與原告代表共同達(dá)成的一項協(xié)議。該協(xié)議一旦獲得法院的批準(zhǔn)，將對原被告雙方產(chǎn)生法律效力。

　　有媒體稱，根據(jù)美國版權(quán)法的規(guī)定，該協(xié)議的效力將延及全世界的版權(quán)權(quán)利人及其繼承人。這種說法并不準(zhǔn)確。

　　從和解協(xié)議的內(nèi)容上看，其目標(biāo)的確是想解決受美國版權(quán)法保護(hù)的作品的全部版權(quán)問題，包括非美國國民及居住在海外的美國人享有版權(quán)的作品(2009年1月5日及之前出版的，2009年5月5日之前被數(shù)字化的作品)，但從谷歌方面發(fā)布的最新消息可知，該和解協(xié)議正在修改，有可能最終僅涉及美國人的作品。

　　根據(jù)和解協(xié)議的規(guī)定，凡2009年9月4日前沒有選擇“不參與”和解的權(quán)利人，都將被視為“參與”和解(中國文著協(xié)網(wǎng)站上所說的2010年1月5日實際上是提交“索賠單”的最后日期，而不是聲明“不參與”的最后日期)。這就意味著，此時此刻，除了對和解的具體條款，包括現(xiàn)金支付標(biāo)準(zhǔn)及使用費(fèi)提成比例等提出異議外，權(quán)利人已經(jīng)沒有了選擇“不參與”和解的余地。在此前提下，“和解協(xié)議”進(jìn)一步規(guī)定，要想得到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)(每部主要作品60美元，每一完整的插入內(nèi)容15美元，每一部分插入內(nèi)容5美元)的現(xiàn)金，權(quán)利人還必須在2010年6月5日前通過網(wǎng)絡(luò)或郵政系統(tǒng)向谷歌提交一份索賠表或稱聲明表單(claimform)，否則將拿不到這筆錢。

　　另據(jù)規(guī)定，谷歌還將按照相當(dāng)復(fù)雜的比例將其數(shù)字化作品商業(yè)運(yùn)營后的收入分配給權(quán)利人。

　　在不了解相關(guān)法律制度的情況下，上述和解協(xié)議看上去的確很“霸道”，而且是在我們完全不知情的背景下被“炮制”出來的。就此而言，無論協(xié)議約定的賠償額是多少，60美元、600美元，甚至是6000美元，中國人都是不會接受的，因為中國沒有這樣的先例。也許有人會問：在美國這樣一個講究“法制”的國家，怎么會有這樣明目張膽地欺負(fù)弱者的事情發(fā)生呢？這個問題回答起來可能會相當(dāng)復(fù)雜，而且筆者并非研究此問題的專家，因而也不想在此多費(fèi)筆墨。

　　簡言之，谷歌案件屬于美國民事訴訟法上的“集團(tuán)訴訟(classaction)”。根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》之23的規(guī)定，集團(tuán)訴訟的判決對全體訴訟成員有效。而集團(tuán)訴訟的成員指的則是依照該規(guī)則規(guī)定，符合條件的全部法律主體，而不論你是否直接參與或者通過代理人參與了訴訟，甚至不管你是否知道訴訟的存在，只要你沒有在規(guī)定的時限內(nèi)明確要求“不參與”。

　　集團(tuán)訴訟通常是用來解決人數(shù)眾多、涉案金額較小且不適合單獨(dú)訴訟的情形。如單獨(dú)訴訟有可能導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果從而造成不利影響，其裁決結(jié)果也有可能對未參與訴訟的人的利益及其保護(hù)自身利益的能力造成不利影響。

　　雖然在許多沒有參訴訟程序的人看來，集團(tuán)訴訟的結(jié)果，不論是法院判決還是和解協(xié)議，均可能因不能滿足其個人的利益預(yù)期而顯得不公平；對于那些根本就不知道訴訟案存在的案外當(dāng)事人而言，因為沒有機(jī)會表達(dá)其個人的意志，無論如何都難以接受一種在其不知情的情況下“強(qiáng)加”給他的所謂“判決”或“協(xié)議”。然而，從爭議解決的角度來看，集團(tuán)訴訟恰恰是用來解決此類糾紛的最佳模式和途徑；而和解則是終結(jié)此類糾紛的最佳結(jié)果。

　　個人認(rèn)為：除必要的情感宣瀉外，只要我們的目標(biāo)是“維權(quán)”而非阻止谷歌發(fā)展數(shù)字圖書館，那么最終接受和解協(xié)議將是“法制”之下的惟一選擇。

　　“私權(quán)”保護(hù)，何路可走

　　記得2005年春節(jié)前，美國駐中國大使館的MarkCohen先生請客。席間，我曾專門就谷歌大肆非法將他人享有著作權(quán)的圖書進(jìn)行數(shù)字化的問題向他征詢過美國官方的意見。Cohen先生當(dāng)時的回答是：版權(quán)問題是民事法律問題，美國政府不會過問。其實，這也是預(yù)料到的答案，因為美國政府從來都不過問其國內(nèi)的“私權(quán)”保護(hù)問題。然而與此同時，美國國民在海外的版權(quán)保護(hù)問題則是涉及到美國整體利益的“公權(quán)利”問題，政府不僅要過問，而且會動用一切可能的手段，包括向外國政府施壓，以期隨時隨地使美國人的版權(quán)都能獲得最大限度的保護(hù)。中國的情況則基本上是反過來的。

　　根據(jù)美國版權(quán)法的規(guī)定，作為私權(quán)的版權(quán)可獲得民法及刑法上的雙重保護(hù)。

　　在民法上，權(quán)利人得依照法律的規(guī)定，以“侵權(quán)”為由向法院提起訴訟，要求被告承擔(dān)包括損害賠償在內(nèi)的多種民事法律責(zé)任。美國紐約州南區(qū)法院受理的谷歌案的案由即是“版權(quán)侵權(quán)”，而原告主張的救濟(jì)即包括損害賠償(damages)、禁止令(injunctiverelief)及公開承認(rèn)侵權(quán)(declaratoryrelief)等。

　　民事訴訟程序包括單獨(dú)訴訟和集團(tuán)訴訟兩類，谷歌案就是一起典型的集團(tuán)訴訟。而在本案中，原告又由兩類權(quán)利人構(gòu)成，一類是個體權(quán)利人，如HerbertMitgang、DanialHoffman等，另一類則是版權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，包括美國作家協(xié)會和美國出版商聯(lián)合會。在實際的訴訟程序中，兩類權(quán)利人均委托律師出庭，其中大律師MichaelJ.Boni就是最核心的人物。

　　中國也已經(jīng)建立了著作權(quán)集體管理制度，“文字著作權(quán)協(xié)會”就是該制度之下成立的，是意在代表從事文字創(chuàng)作的權(quán)利人行使權(quán)利的集體管理機(jī)構(gòu)。根據(jù)國務(wù)院頒布的《著作權(quán)集體管理條例》的規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍不得交叉、重合。這就意味著，就每一項可管理的權(quán)利而言，中國只可能有一個集體管理組織。正因為如此，文著協(xié)才在其網(wǎng)站上宣稱，它是中國大陸惟一一個能代表文字作品著作權(quán)人維權(quán)的機(jī)構(gòu)。據(jù)文著協(xié)稱，其自2009年6月份起即開始同谷歌公司進(jìn)行交涉，但在長達(dá)兩個多月的時間里，谷歌公司未予理睬。媒體報道，2009年11月2日星期一，谷歌高管ErikHartmann前往文著協(xié)進(jìn)行商談。

　　另據(jù)媒體報道，已經(jīng)有700位中國作家授權(quán)文著協(xié)向谷歌討說法。然而遺憾的是，除了有可能代表這些作者提交索賠單之外，從目前的案件進(jìn)展情況來看，文著協(xié)事實上已經(jīng)無事可做。

　　當(dāng)然，我們還可以想象一下，美國法院在接下來的開庭審理后沒有批準(zhǔn)和解協(xié)議，那么雙方當(dāng)事人還將對協(xié)議進(jìn)行修改。然而就現(xiàn)金賠償而言，谷歌公司僅為其宣稱的700萬部作品準(zhǔn)備了4500萬美元，即平均每部作品僅備了6美元多一點，而非60美元。當(dāng)然，如谷歌所稱非虛，那么前述700萬部作品中可能有相當(dāng)一部分已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域。但無論如何，4500萬美元肯定不足以向每一部尚在保護(hù)期內(nèi)的作品的權(quán)利人支付60美元。這說明，谷歌的本意是希望權(quán)利人不來領(lǐng)取這60美元現(xiàn)金。這也就是為什么最初將提交索賠單的日期定為2010年1月5日，2009年10月7日的商討會后才修改為2010年6月5日。

　　如果說，5天之后美國法院沒有批準(zhǔn)和解協(xié)議而要求其繼續(xù)修改，那么現(xiàn)金賠償還有可能被改得更高嗎？雖然理論上說，有。但現(xiàn)實一點說，再高就可能超出谷歌的負(fù)擔(dān)能力，因而我相信，現(xiàn)實的美國人不太可能將這個數(shù)字提得過高，達(dá)到每部作品600美元，甚至6000美元。假如中國的文著協(xié)還有機(jī)會參與談判，能不能把支付給中國權(quán)利人的現(xiàn)金標(biāo)準(zhǔn)提得高一些呢？讓我們拭目以待吧。

　　如某些媒體所稱，這次的和解協(xié)議不再適用于中國的權(quán)利人。這種說法能夠成立嗎？筆者不敢茍同。

　　這個時候，我更愿意相信美國是“法治”國家。只要國會沒有修改現(xiàn)行的法律，其民事訴訟法中關(guān)于“集團(tuán)訴訟”的效力就不可能會被法院判決所改變。谷歌的某位人士據(jù)說的不適用于中國的權(quán)利人，應(yīng)當(dāng)是指“不涉及中國的權(quán)利人在中國的權(quán)利”，意思是告訴我們，不要指望通過在中國法院起訴來解決問題，因為中國法院對美國法之下的版權(quán)爭議沒有管轄權(quán)。按照美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的規(guī)定，除了在規(guī)定時限內(nèi)聲明不參與之外，沒有任何人能夠在“法外”尋求到更高水平的保護(hù)；該法也沒有規(guī)定雙方當(dāng)事人可在和解協(xié)議中約定適用的例外。而實踐中是否允許這樣做？本人不知道。

　　中國的文著協(xié)是否已經(jīng)代表中國的權(quán)利人聲明“不參與”了呢？假如已經(jīng)做過，那么依照美國法律的規(guī)定，和解協(xié)議當(dāng)然對其代表的中國權(quán)利人無效，因而也將不能參與協(xié)議的談判，而且也不必現(xiàn)在就急著去和谷歌談判，以后還有時間。如果沒有做過這樣的聲明，那么即使有機(jī)會參與談判，也只能談付款標(biāo)準(zhǔn)問題，而不再有尋求到其他救濟(jì)方式的可能性了。

　　就刑事責(zé)任而言，根據(jù)美國版權(quán)法第506條的規(guī)定，符合下列條件的行為將構(gòu)成犯罪：(1)是故意行為；(2)出于商業(yè)利益或個人經(jīng)濟(jì)利益目的；(3)在180天的期限內(nèi)制作或發(fā)行一部或多部作品的一份或多份復(fù)制件，且總零售價超過1000美元。

　　單純看上述法律規(guī)定，谷歌的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪是確定無疑的了。那么為什么美國沒有啟動刑事程序呢？目前還沒有人解答這個問題。

　　《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定，除非本法另有規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品，構(gòu)成犯罪的，依照刑法追究刑事責(zé)任。《中華人民共和國刑法》第二百一十七、二百一十八條規(guī)定，以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的；(二)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。以營利為目的，銷售明知是前條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　這些規(guī)定也清楚地顯示，未經(jīng)著作權(quán)人許可，類似谷歌這樣利用數(shù)字技術(shù)復(fù)制他人文字作品并傳播的，肯定也可受到刑事制裁�，F(xiàn)在的問題是：中國的刑法能不能制裁在外國實施上述行為的人？

　　從犯罪構(gòu)成理論上說，犯罪后果發(fā)生地也是導(dǎo)致刑事管轄的主要因素之一。由于互聯(lián)網(wǎng)的無國界性，谷歌在美國數(shù)字化并通過網(wǎng)絡(luò)顯示他人作品時，其后果肯定會影響到中國。就此而言，中國對其實施刑事制裁并無理論上的障礙。幾年前，美國曾因一位俄羅斯科學(xué)家未經(jīng)許可而開發(fā)出DVD解碼器，并向公眾傳播該解碼器而在其赴美國參加學(xué)術(shù)研討會期間將其逮捕并判刑。此舉引起學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈不滿。國際上許多知名科學(xué)家呼吁共同抵制美國；一些著名的學(xué)術(shù)組織，包括美國的學(xué)術(shù)組織都宣布將他們的學(xué)術(shù)活動移師海外。這些抗議活動著實讓美國感到非常難堪，也使DmitrySklyarov案成為了為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)而對外國人實施刑事逮捕的惟一一個案例。

　　中國的刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)想不想，以及敢不敢再創(chuàng)立一個案例呢？

　　面對谷歌，我們該當(dāng)如何

　　正如許多媒體已經(jīng)報道的那樣，早在10年前，中國即已開始實施所謂的“國家數(shù)字圖書館工程”，雖然該工程并沒有如最初設(shè)想的那樣成功，卻也催生了一批商業(yè)化的“數(shù)字圖書館”公司。這些公司的做法如同現(xiàn)在大家關(guān)注的“谷歌事件”一樣，都是在未經(jīng)許可的情況下擅自對紙質(zhì)圖書進(jìn)行數(shù)字化加工后投入商業(yè)經(jīng)營的。隨著規(guī)模的擴(kuò)大及在社會上影響的擴(kuò)大，著作權(quán)問題一直是懸在這些數(shù)字圖書館經(jīng)營者頭上隨時都有可能落下的利劍。為了最大程度地降低因這把利劍下落可能造成的傷害程度，個別經(jīng)營者開始通過主動出擊的方式尋求著作權(quán)人的授權(quán)。據(jù)稱，某知名“數(shù)字圖書館”已經(jīng)獲得了幾十萬份著作權(quán)人的授權(quán)。還有一些經(jīng)營者試圖通過與出版者簽訂協(xié)議的方式解決許可問題。

　　至于圖書被數(shù)字化之后如何進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)說中國的經(jīng)營者也是領(lǐng)先的探路者(40.410,0.64,1.61%)。當(dāng)然，到目前為止，我們看到的大多數(shù)數(shù)字圖書館還是在通過出售數(shù)字化拷貝的形式從傳統(tǒng)的圖書館賺取有限的利潤；還有一些通過向單個用戶出售“讀書卡”的形式獲得微薄的收入。至于像賣傳統(tǒng)紙質(zhì)書一樣直接向讀者出售數(shù)字化圖書，則僅僅處于探索階段，遠(yuǎn)沒有形成市場規(guī)模。

　　據(jù)我所知，將數(shù)字化圖書放置在互聯(lián)網(wǎng)平臺供網(wǎng)絡(luò)用戶搜索，并允許用戶閱讀其中的前十幾頁，也是中國一家經(jīng)營數(shù)字化圖書的公司首創(chuàng)。該公司早已開通了一個面向全球的、可搜索到幾百萬冊圖書及數(shù)百位名家講座的數(shù)字化內(nèi)容網(wǎng)站。

　　事實上，谷歌現(xiàn)在的做法恰恰是從這家中國公司學(xué)到的。在這一點上，我們可以理直氣壯地說，中國人是美國人的老師。

　　當(dāng)然，谷歌畢竟實力雄厚，一旦開始運(yùn)作，很快便名聲大振，引來了全球的矚目。

　　與谷歌遭到起訴后尋求和解的做法相比，中國的數(shù)字圖書經(jīng)營者除少數(shù)在積極尋求授權(quán)外，大多數(shù)沒有，而且也無意在著作權(quán)保護(hù)上作任何姿態(tài)。更有甚者，一些非法數(shù)字圖書經(jīng)營者不但不積極尋求著作權(quán)問題解決辦法，反而在遭到起訴后百般抵賴，強(qiáng)詞奪理，甚至反過來起訴權(quán)利人及公證機(jī)關(guān)在固定侵權(quán)證據(jù)的過程中因使用了其所謂的閱讀器而侵犯其軟件著作權(quán)。如果我們把谷歌比作“強(qiáng)盜”，那么國內(nèi)的一些非法數(shù)字圖書經(jīng)營者則只能比作“流氓”或“地痞”了。

　　面對這樣一種現(xiàn)實，我們是選擇勉為其難地接受“強(qiáng)盜”的和解協(xié)議，還是選擇無可奈何地容忍“流氓”與“地痞”的任意妄為呢？相信大家都會有自己的考慮。

　　補(bǔ)記：

　　本稿前面的內(nèi)容完成于2009年11月2日，即谷歌圖書搜索戰(zhàn)略合作部亞太區(qū)首席代表ErikHartmann準(zhǔn)備與中國的文著協(xié)面談前一天。筆者于結(jié)稿時實際上還有兩個期待：一是期待文著協(xié)在與ErikHartmann談判中能有所作為；二是期待美國政府能夠?qū)�來自各國的壓力有所回�?yīng)，從而給法院施加一些影響，以阻止和解協(xié)議的通過。然而今天看來，這兩個期待都沒有結(jié)果。

　　首先是文著協(xié)與ErikHartmann無果而終。雖然雙方約定了下次面談的時間，但從首次談判的結(jié)局上可以預(yù)料，以后的談判也不會向著中國著作權(quán)人期望的方向發(fā)展。其次是美國法院并沒有如期于11月6日開庭。今天一早上網(wǎng)，發(fā)現(xiàn)大律師MichaelJ.Boni于11月9日(此前提出的延期申請開庭的日期)又致函法院，要求將提交修改和解協(xié)議的日期推遲到11月13日。跡象表明，和解協(xié)議最終獲得法院的批準(zhǔn)已經(jīng)是不可逆轉(zhuǎn)的。