(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務經(jīng)書面授權)
文／胡玲 本刊記者／朱雨晨
對于醫(yī)藥回扣，制度上無法防范，法律上無法制裁，是其泛濫的重要原因
近年來，在全國范圍內(nèi)，多次爆出數(shù)十至數(shù)百名醫(yī)生收受回扣的事件，如2001年，杭州69家醫(yī)療單位400多名醫(yī)生收受廣州貝氏公司醫(yī)藥回扣，2003年浙江瑞安市人民醫(yī)院56名醫(yī)生收受一家藥商回扣等。單個案件涉及醫(yī)生之廣，足見醫(yī)藥回扣在醫(yī)療界已頗為普遍，但其中僅有極少數(shù)人受到刑責追究。輿論對這一狀況的普遍反映是，對于醫(yī)藥回扣，制度上無法防范，法律上無法制裁，是其泛濫的重要原因。
同吃回扣處罰迥異
2003年8月，浙江省瑞安市審計局在對市人民醫(yī)院進行例行審計中發(fā)現(xiàn)，醫(yī)院在藥品和醫(yī)療器械的采購方面存在進價過高等違規(guī)操作現(xiàn)象。10月底，瑞安市檢察院決定由反貪局對此立案偵查。
案件的調(diào)查在一個名叫林震的藥商身上打開了突破口。據(jù)林震交代，從2002年開始，他先后用8萬元和2萬元，打通了瑞安市人民醫(yī)院藥事委員會主任、院長助理蔡鋒權和藥劑科主任鐘成城兩人的關系。之后，林震所推銷的幾種抗生素藥品就順利地進入了瑞安市人民醫(yī)院的藥房。
檢察院僅對人民醫(yī)院藥房的幾種藥品進行抽查時，又驚人地發(fā)現(xiàn)：在19個月的時間里，人民醫(yī)院竟然有56名醫(yī)生在購買藥品和醫(yī)療器械時收取了藥商的回扣，總金額高達110多萬元。骨科和感染科更成為了“重災區(qū)”，科室醫(yī)生無一例外地收受過回扣。數(shù)額最高的，一位是骨科醫(yī)生，他在一年時間內(nèi)竟拿了17萬元的回扣，另一位是外科黨支部書記林某，在近兩年的時間里，共收了11.6萬元的回扣。
瑞安醫(yī)院案，所涉醫(yī)生人數(shù)并非最多，但卻引起了爭議：最后僅有少數(shù)醫(yī)務人員被追究刑事責任。
2004年8月，收受賄賂8萬元的原瑞安人民醫(yī)院藥劑科科長鐘成城，被瑞安人民法院以受賄罪一審判處有期徒刑5年6個月。相比之下，同在一家醫(yī)院工作，卻拿了藥商回扣達十幾萬元的瑞安醫(yī)院的那位骨科醫(yī)生卻至今未被追究任何刑事責任，更不用說涉入此案的其他數(shù)十名醫(yī)生。
對此，瑞安官方的解釋是“醫(yī)生利用處方權收受藥品、器械回扣究竟算不算受賄，司法界對此有爭議，最高法和最高檢也沒有專門的司法解釋�！�
從媒體所報道的發(fā)生在各地的“醫(yī)藥回扣”案件中，可以清晰地理出這樣一個現(xiàn)狀：藥品批發(fā)公司和醫(yī)藥代表可以分別以單位行賄罪和行賄罪受到刑法的追究；收受醫(yī)藥代表回扣的醫(yī)院負責人可以納入“國家工作人員”的范圍，并以受賄罪論處。唯獨令各地檢察機關頭疼的是：在醫(yī)院“回扣”利益鏈條終端，憑借自己手中所擁有的處方權，直接向患者推介藥品，幫助最終達到藥品銷售目的的普通臨床醫(yī)生們，到底應該如何處理？
目前全國大部分地區(qū)對收受“回扣”的臨床醫(yī)生，在要求其上繳所收受的回扣，或者是承擔翻倍的經(jīng)濟處罰的同時，僅給予了黨紀和政紀上的處分。嚴重者也僅僅根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，被在一定時間內(nèi)吊銷了醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，大部分未予追究刑事責任。
記者所掌握的材料中，僅有兩例“藥品回扣”案件中的臨床醫(yī)生被檢察機關立案：成都某郊縣人民醫(yī)院6名醫(yī)生利用處方權，收取某公司醫(yī)藥代表總計12萬元的回扣，被檢察機關以受賄罪起訴至法院；福建省南平市查處的一起藥品“回扣”窩案中，有100多名“白衣天使”牽涉其中，涉案總額高達103萬，檢察機關對其中3名收受“回扣“5萬元以上的醫(yī)生立案偵查。
法不責眾？
烏魯木齊一位醫(yī)衛(wèi)界人士對本刊稱，大批收受回扣的醫(yī)生未受追究，監(jiān)管方所面臨的第一個問題是監(jiān)管手段乏力，第二個顧慮在于“法不責眾”——如一一追究，可能很多醫(yī)院就人去樓空，難以運轉了。
作為監(jiān)督部門，新疆自治區(qū)衛(wèi)生廳認為自己并沒有什么有力的監(jiān)督武器。藥品回扣是一個普遍現(xiàn)象，查處難度很大�！皺z察院的目標是國家公務人員，公安的監(jiān)督對象是重大犯罪。這藥販子一盒子藥給幾塊錢促銷費怎么管？而且現(xiàn)在藥販子和醫(yī)生之間的關系往往是地下活動，單線聯(lián)系，很難掌握證據(jù)�！痹搹d一位官員這樣說。
“如果這種行為構成賄賂，牽涉面就很廣，不利于醫(yī)務人員的穩(wěn)定。新疆的實際情況是，水平比較高的醫(yī)務人員比較稀缺。以前就出現(xiàn)過醫(yī)務人員和相關的學科帶頭人，接受了不適當?shù)木栀洷徊樘�，結果造成人才流失�！边@位官員對《中國新聞周刊》說。
收受回扣該當何罪？
從法律角度來看，對于醫(yī)生收受回扣行為如何懲處，的確尚存爭議之處。
法學界一種觀點認為醫(yī)生的處方權是一種技術權力，跟國家法律賦予“國家工作人員”的公共權力是不一樣的。醫(yī)生開處方是利用自己的專業(yè)知識為病人服務，其利用技術權收取回扣的行為，只能依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等相關行政法律法規(guī)進行處理，而并不構成受賄罪。
而有的專家認為，醫(yī)院進什么藥，由醫(yī)院的藥事委員會定；但病人用什么藥，用多少，是醫(yī)生定的，所以說臨床醫(yī)生的處方權實際上是醫(yī)院藥品管理權的延伸。因此收受“回扣”的醫(yī)生的身份也可以認定為“國家工作人員”，其行為可以以受賄罪來論處。
第三種觀點認為，不能孤立地探討醫(yī)生的身份問題，因為收受回扣并不是臨床醫(yī)生的個人行為。它是在整個醫(yī)院工作人員集體收受回扣的這個利益鏈條之上的。在整個案件中，藥事委員會委員、藥劑科科長與普通臨床醫(yī)生具有共同犯罪的故意。因此，只要具有國家工作人員身份的前兩者構成了受賄罪，行使了藥品推薦權的醫(yī)生也就構成了受賄罪的共犯。
中國人民大學刑法學趙秉志教授從立法完善方面對此問題提出過兩種建議：一是在刑法總則中，對國家工作人員的概念進行修改，即將履行公共職能的范圍擴大到包括為公共機構或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務的任何其他工作人員；二是在刑法分則中現(xiàn)有的受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪之間再設立一個以從事公共服務人員為規(guī)制對象的受賄犯罪。
兩條建議的目的殊途同歸，都希望最終能將諸如醫(yī)生、教師、裁判等提供公共服務的人員收取賄賂的行為更為明確地納入我國刑法的調(diào)整范圍。
來源：中國新聞周刊第209期
