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　　(聲明：刊用《中國(guó)新聞周刊》稿件務(wù)經(jīng)書(shū)面授權(quán))

　　當(dāng)法院被當(dāng)作一個(gè)綜合治理機(jī)構(gòu)的時(shí)候，發(fā)回重審是否于法有據(jù)已經(jīng)變得不那么重要了

　　“有話(huà)直說(shuō)，不要繞！”2月22日，許霆案在廣州中院再次開(kāi)審。在眾多媒體記者的關(guān)注下，律師楊振平欲以一種別致的方式開(kāi)始辯護(hù)，提出要以柜員機(jī)作為被告，被主審法官當(dāng)庭喝止。

　　隨后，當(dāng)另一位律師吳義春又一次提及媒體時(shí)，主審法官提醒他注意“職業(yè)道德素質(zhì)”——法官似乎認(rèn)為，一些本不該向媒體泄露的信息被泄了出去。

　　在許霆案一審判決后，媒體的報(bào)道激發(fā)起洶涌的民意，對(duì)判決提出強(qiáng)烈質(zhì)疑，現(xiàn)在，此案在廣東省高院短暫停留后，又重新回到了廣州中院那里。

　　“他們(廣州中院)很惱火，”一位知情人士向《中國(guó)新聞周刊》透露。

　　重審理由不攻自破

　　雖然在對(duì)許霆行為的認(rèn)定、相關(guān)法條的理解以及對(duì)一審判決的態(tài)度上，專(zhuān)家都分為尖銳對(duì)立的兩派，但在是否應(yīng)發(fā)回重審這一點(diǎn)上，兩派的觀點(diǎn)卻驚人地一致：廣東省高院“就地解決”，遠(yuǎn)比發(fā)回重審更符合法律的邏輯。

　　所謂“就地解決”，受訪法律界人士認(rèn)為有兩個(gè)路徑，一是省高院根據(jù)自己對(duì)法律的理解直接審理，二是請(qǐng)示最高院對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題做出解釋后審理。

　　就第一個(gè)路徑，受訪專(zhuān)家認(rèn)為，省高院發(fā)回重審的理由“事實(shí)不清，證據(jù)不足”顯然不足以服眾。

　　“這是一個(gè)萬(wàn)金油理由，什么情況都可以往里套”，廣東省政協(xié)委員律師劉濤認(rèn)為，“任何一個(gè)案件，要在法律上把它的全部事實(shí)查清是不可能的，”而“按照普通案件的標(biāo)準(zhǔn)，(該案)證據(jù)已經(jīng)足夠，也不存在事實(shí)不清這個(gè)問(wèn)題”。

　　本案的事實(shí)其實(shí)非常簡(jiǎn)單，即許霆在發(fā)現(xiàn)取款機(jī)突然間變成了“印鈔機(jī)”之后，下意識(shí)的狂喜湮沒(méi)了可能的理性，連續(xù)取款170余次，從僅有170余元的銀行卡里取走了17.5萬(wàn)元。這一事實(shí)既有銀行的錄像為證，當(dāng)事人也對(duì)此供認(rèn)不諱——雖然在2月22日的庭審現(xiàn)場(chǎng)，許霆出人意料地將其取款行為解釋為“替銀行保護(hù)財(cái)產(chǎn)”。

　　但一方面，動(dòng)機(jī)在定罪中并不起決定性的作用，而多從行為本身去推理，且不取決于當(dāng)事人的描述；另一方面，這一描述招致包括其父親在內(nèi)的絕大多數(shù)人的指責(zé)，它在更多的時(shí)候成了別人攻擊其說(shuō)謊的一個(gè)靶子。網(wǎng)絡(luò)上的民意因此有所轉(zhuǎn)向，其父許彩亮將這一舉動(dòng)視為導(dǎo)致辯護(hù)方庭審被動(dòng)的一大要素，許霆顯然高估了在媒體注視下的這一舉動(dòng)可能產(chǎn)生的積極作用。

　　從原判決所激發(fā)出的洶涌民意來(lái)看，大家矛頭所指，并非是事實(shí)和證據(jù)，而是法律本身。

　　并且，記者發(fā)現(xiàn)，廣東省高院“事實(shí)不清”的說(shuō)辭，竟被自己的做法輕松攻破——廣東省高院的這次發(fā)回重審的裁定，是一次非公開(kāi)審理，而《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定，惟有那些按法律規(guī)定組成合議庭并且經(jīng)過(guò)閱卷、訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)后，確認(rèn)“事實(shí)清楚”的案件，才可以適用“不公開(kāi)審理”。

　　如果廣東省高院的不公開(kāi)審理是依法辦事，對(duì)該案“事實(shí)清楚”的結(jié)論就不難推出。而對(duì)于“事實(shí)清楚”的上訴案件，《刑事訴訟法》第一百八十九條明確規(guī)定:如果二審法院認(rèn)為一審適用法律錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)，“應(yīng)當(dāng)改判”，而不是發(fā)回重審。

　　這種規(guī)定的法律邏輯正如廣東省人大代表律師朱列玉所說(shuō)：“一審?fù)戤叄�說(shuō)明廣州中院已經(jīng)對(duì)法律理解完畢，到了二審，就應(yīng)該看省高院對(duì)相關(guān)法律的理解了�！�

　　而如果省高院沒(méi)有自己的理解，或者不敢妄加理解，還可以走第二條路徑，就是向最高法院請(qǐng)求做出司法解釋。在受訪專(zhuān)家眼里，這是一條早晚要走的路徑，只不過(guò)是由誰(shuí)來(lái)走、何時(shí)開(kāi)始走的問(wèn)題，因?yàn)檫@一案件所引發(fā)的很多爭(zhēng)議——其中最主要的有三個(gè)：一、柜員機(jī)是否是金融機(jī)構(gòu)；二、許霆的取款行為是否夠得上盜竊罪中的“秘密行為”；三、1997年最高法院對(duì)盜竊罪中的“數(shù)額特別巨大”做出的司法解釋是否已經(jīng)過(guò)時(shí)等，對(duì)于一個(gè)中規(guī)中矩的省級(jí)法院來(lái)說(shuō)，已是“非請(qǐng)示不足以解決的問(wèn)題”。

　　更何況，請(qǐng)求做出司法解釋的先例每年都有很多，以至于廣東省資深律師朱永平告訴《中國(guó)新聞周刊》，每年都會(huì)收到一本記錄了上一年司法解釋的匯編。

　　但廣東省高院“反其道而行之”，其可能造成的困境顯而易見(jiàn)：省高院都覺(jué)得燙手的案子，市法院更不敢妄下判斷，唯一的辦法還是靜待最高法院的批示。

　　現(xiàn)在又多了一道程序：先向省高院請(qǐng)示，再由后者向最高法院請(qǐng)示，這樣下來(lái)，發(fā)回重審就等于白白繞了一圈，浪費(fèi)了大家感情不說(shuō)，還浪費(fèi)了寶貴的司法資源。

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